穿透核查——拟IPO企业股权激励中股东超200人问题的处理研究(下)

来源:贝多财经  时间:05-06 上市事件
小编在这次的内容中,将利用案例介绍拟IPO企业股权激励中股东人数的穿透核查方法,以求引导大家彻底理解拟上市企业股权激励中股东超200人问题的关注重点,首先我们先总结一下股权激励中股东人数核查的计算原则

拟上市企业在涉及IPO项目股东人数的反馈及问询时,审核机构通常要求中介机构对发行人穿透披露追溯至最终自然人或国资主体的合并计算发行人股东人数,涉及穿透核查,既要核查股份权属是否清晰、股东人数是否超200人等,同时逐步拓展至是否存在三类股东、其份额持有人的适格性,还可能延伸到核查突击入股、违规入股、是否存在证监系统人员入股等。

小编在上篇已经阐述了拟IPO企业股权激励中股东超200人问题的关注审核重点和相关法律法规,有兴趣的朋友可以查看【资本合规】上市问询重点—拟IPO企业股权激励股东超200人问题的处理研究进行了解,也可以联系我们,进行探讨和交流。小编在这次的内容中,将利用案例介绍拟IPO企业股权激励中股东人数的穿透核查方法,以求引导大家彻底理解拟上市企业股权激励中股东超200人问题的关注重点,首先我们先总结一下股权激励中股东人数核查的计算原则。

一、股东人数穿透核查的原则

1、股东人数穿透核查总结

(1)可不穿透的情形:非专门投资于发行人;属已备案的基金或基金管理人;成立时间远早于投资于发行人的时间;具有其他合理目的,从而可以证明并不存在故意规避200人限制的情形。

(2)一般股东人数穿透原则:对机构股东穿透核查至自然人、上市公司、国资委。常见股东的身份存在的情况有:自然人(国内公民、台港澳人、外国人)、公司、合伙企业、社会团体、国家机构、事业单位,而股东常见的持股方式有:自然人直接持股、委托持股(代持)、持股平台间接持股3种,其中持股平台间接持股方式又分为有限公司持股、有限合伙持股(08年开始)、工会持股(已停止)、信托持股(拟上市不允许)。

股份公司股权结构中存在工会代持、职工持股会代持、委托持股或信托持股等股份代持关系,或者存在通过“持股平台”(根据《非公指引第4号》,“持股平台”是指单纯以持股为目的的合伙企业、公司等持股主体)间接持股的安排以致实际股东超过200人的,在依据本指引申请行政许可时,应当已经将代持股份还原至实际股东、将间接持股转为直接持股,并依法履行了相应的法律程序。

(3)持股平台股东人数穿透特殊规定:

①依法设立、运行的员工持股计划、履行备案登记的私募基金、资管计划以及其他金融计划等可以按照1名股东计算人数,“持股平台”应穿透至最终股东,即穿透至最终持股自然人、国有出资单位或上市公司。

②持股平台股东人数穿透涉及的“闭环原则”规定

《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》(以下简称“《32条》”)规定:员工持股计划符合以下要求之一的,在计算公司股东人数时,按一名股东计算;不符合下列要求的,在计算公司股东人数时,穿透计算持股计划的权益持有人数。

员工持股计划遵循“闭环原则”。员工持股计划不在公司首次公开发行股票时转让股份,并承诺自上市之日起至少36个月的锁定期。发行人上市前及上市后的锁定期内,员工所持相关权益拟转让退出的,只能向员工持股计划内员工或其他符合条件的员工转让。锁定期后,员工所持相关权益拟转让退出的,按照员工持股计划章程或有关协议的约定处理。

员工持股计划未按照“闭环原则”运行的,员工持股计划应由公司员工持有,依法设立、规范运行,且已经在基金业协会依法依规备案。

中国证监会2020年6月10日发布的《首发业务若干问题解答》问题24规定:

依法以公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台实施的员工持股计划,在计算公司股东人数时,按一名股东计算。

参与员工持股计划时为公司员工,离职后按照员工持股计划章程或协议约定等仍持有员工持股计划权益的人员,可不视为外部人员。

《证券法》施行之前(即2020年3月1日之前)设立的员工持股计划,参与人包括少量外部人员的,可不做清理,在计算公司股东人数时,公司员工部分按照一名股东计算,外部人员按实际人数穿透计算。

2、通俗总结

(1)符合可不穿透情形的不做计算,该类情形较为不常见,一般也是监管之下的”特殊情况”及有部分监管机构证明并不存在故意规避200人限制的情形,对股东核查人数200人不构成直接影响。

(2)依法设立、运行的员工持股计划、履行备案登记的私募基金、资管计划以及其他金融计划等可以按照1名股东计算人数。以上的特殊情形也是在“提前报备”和监管机构监管之下的特殊情形,其中对员工持股计划规定了“闭环原则”、离职特殊情况、特殊时间段员工持股计划中外部人员的计算处理,按规定执行计算。

(3)对机构股东穿透核查至自然人、上市公司、国资委,符合“闭环原则”的持股平台按一名股东计算,《非公指引第4号》中“持股平台”系指“单纯以持股为目的的合伙企业、公司等持股主体”,对于“非单纯以持股为目的的合伙企业、公司等持股平台”是否需要穿透计算股东人数并未作出明确规定。鉴于此,在实践中,部分拟上市企业认定“非单纯以持有拟上市主体股份为目的的持股平台(合伙企业、公司)”不属于明文规定需要穿透核查的“持股平台”,按一名股东计算人数。

(4)符合“闭环原则”的持股平台的适用条件:

员工持股计划原则上应当全部由公司员工构成;

员工持股计划不在公司首次公开发行股票时转让股份;

承诺自上市之日起至少36个月的锁定期;

发行人上市前及上市后的锁定期内,员工所持相关权益拟转让退出的,只能向员工持股计划内员工或其他符合条件的员工转让。锁定期后,员工所持相关权益拟转让退出的,按照员工持股计划章程或有关协议的约定处理。

闭环原则的例外规定:员工持股计划由员工持有,依法设立、规范运行,并且已经在基金业协会依法依规备案,即使没有做出如上锁定期以及转让对象的规定,同样也可以将员工持股计划按一名股东计算。

不少拟上市企业在了解持股平台“闭环原则”后,都设想可以使用闭环原则进行200人限制的规避,实际上持股平台“闭环原则”存在以上要求,员工持股计划也存在不符合闭环原则的情形,对应情形只不过无法实现按照一人计算股东的效果。如果穿透计算,股东人数没有超过200人自然不违反监管规定,只要满足监管规定中其他有关员工持股计划的“自愿参与”等规定即可。

二、拟上市企业股东人数穿透计算方式

1、常用穿透计算方式——“规则穿透”

通常情况下,我们对自然人持股穿透计算好理解,经查多个案例实践,拟上市企业进行IPO时,对于“持股平台”并未以是否“非单纯以持股为目的”作出区分,而是均按照除“依法设立(运行)的员工持股计划、履行备案登记的私募基金、资管计划以及其他金融计划”外,其余持股平台不论具体情形均穿透至最终持股自然人、国有出资单位或上市公司的方式进行穿透核查并以此计算股东人数。

持股自然人穿透核查,人数累加;核心员工通过设立持股平台间接持股的,需要穿透累加;合伙企业就是为了持股而成立的,有故意规避200人限制的嫌疑,需要穿透累加;普通私募股权基金、资产管理计划、理财产品、员工持股计划,股东追溯到自然人、国有出资单位或上市公司,穿透累加;普通外部激励人员穿透核查,穿透累加。

特殊计算规则:依法设立、运行的员工持股计划、履行备案登记的私募基金、资管计划以及其他金融计划等可以按照1名股东计算人数;符合“闭环原则”的持股平台可以按照1名股东计算人数;非单纯以持有拟上市主体股份为目的的持股平台(合伙企业、公司)不属于明文规定需要穿透核查的“持股平台”,按一名股东计算人数。

2、严格穿透计算方式——“一穿到底”

由于企业实际情况变化较快,遵守“规则穿透”需要一定的企业条件,同时申请相关符合监管要求的员工持股计划、资产管理计划等,都需要时间和流程步骤,部分企业基于谨慎角度考虑,在知晓“依法设立的员工持股计划、履行备案登记的私募基金、资管计划以及其他金融计划”等的特别条款后,将已备案的私募基金或公司中“单纯以持有拟上市主体股份为目的的合伙企业、公司”等持股平台亦进行穿透计算,俗称“一穿到底”。

大家也可以这样理解,不特定向一家公司投资的合格机构投资者,就不需要穿透计算,其他情况,都需要穿透计算。

举例:(1)核心员工通过设立持股平台间接持股的,需要穿透累加;

(2)合伙企业作为发行人股东一般认定为1人,但该合伙企业就是为了持股而成立的,有故意规避200人限制的嫌疑,需要穿透累加;

(3)私募股权基金专门为投资发行人而设立的,股东要追溯至最终自然人,穿透累加。当然,如果基金不是专门投向一家公司的,不用穿透累加;

(1)资管计划、理财产品一般都是专门投向某一家公司的,要穿透至最终出资人,累加计算。

“一穿到底”的穿透计算方式较之上述“规则穿透”方式更为严格,而一般采用此计算方式的企业将该等持股平台穿透计算后,股东人数均不会超200人,采取此方式可能被认为更加稳妥。

三、拟上市企业股东人数穿透核查案例解析

1、新特电气“规则穿透”—股东人数134名

据2022年4月13日公布的新华都特种电气股份有限公司(以下简称新特电气)首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书信息,从招股书中可看出新特电气的穿透核查股东人数方式。新特电气是领先的国产品牌变频用变压器制造商,主营业务为以变频用变压器为核心的各式特种变压器、电抗器的研发、生产与销售及配套产品的销售。

新特电气股权结构如下图所示:

截至新特电气招股说明书出具日,新特电气共有机构股东 5 名,分别为中科汇通、珠海横琴、北京美好愿景咨询管理有限公司、上海乃义企业管理咨询有限公司、珠海博达悦尚科技有限公司。其中,中科汇通及珠海横琴为依法备案的私募基金。

除中科汇通、珠海横琴属于法人投资且依法备案的私募股权投资基金外, 北京美好愿景咨询管理有限公司、上海乃义企业管理咨询有限公司、珠海博达 悦尚科技有限公司均为自然人投资的有限公司。截至新特电气招股说明书出具日,上述 5 名机构股东均不属于契约性基金、信托计划、资产管理计划等“三类股东”。

截至新特电气招股说明书出具日,公司共有直接持股股东 134 名,包括自然人股东 129 名,机构股东 5 名。其中,机构股东北京美好愿景咨询管理有限公司、上海乃义企业管理咨询有限公司、珠海博达悦尚科技有限公司穿透至自然人后人数为 3 人,中科汇通、珠海横琴为依法备案的私募基金且非仅为对发行人进行投资而设立,各按 1 名股东计算。经穿透计算后,公司股东人数合计为 134人,未超过 200 人。

2、某拟上市医疗公司穿透股东人数计算实践

由于该案例涉及企业非公开信息,小编在此匿名企业信息介绍实践中“一穿到底”方式股东人数核查方式。某拟上市医疗公司主要是医疗耗材生产制造商,公司股权结构上,由67位自然人股东持股、3名企业股东构成,企业股东为:军康信息、康伟投资、顶宏基金,考虑企业的业务变化较快,公司在进行股权激励的同时,对股东人数核查采用“一穿到底”,具体穿透核查初步情况部分展示如下:

对公司实际穿透情况中,考虑上市规划和审慎原则,由于历史原因导致的1人代持情况进行清理并还原,外部人员、持股平台穿透到自然人,严格穿透计算后,共有127名自然人股东,对本次规划的股权激励对象人数,合计不超200人,累加严格穿透股东人数对公司IPO不构成影响。

3、采纳股份严格穿透核查

据2021年6月23日签署的《于采纳科技股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市申请文件第三轮审核问询函的回复》中“关于对赌协议和股东核查”,内容列举如下:

申报材料和审核问询回复显示:

(1)2020 年 6 月,发行人、其当时在册股东与中信保诚签订了《股东协议》,就业绩目标及补偿、投资者回购权、协议中止及终止等内容进行了约定(以下简称“对赌安排”);2020 年 11 月,新国联出具了《声明确认函》;2020 年 11 月及2021 年 3 月,中信保诚分别出具了《声明确认函》。

(2)发行人与中信保诚的对赌安排已完全终止。

(3)发行人与新国联的对赌安排已经清理,如发行人成功上市,相关条款均完全终止,附条件恢复条款属于发行人商业决策,仅在未能成功上市时触发,不会对发行人发行上市申请构成实质障碍。

(4)发行人不是对赌安排的当事人。

请发行人:

(1)补充披露发行人不是对赌安排当事人的依据和合理性,是否符合《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》(以下简称“《审核问答》”)的相关要求;

(2)补充披露发行人与新国联的对赌安排存在恢复条款是否会导致发行人承担相应的法律责任或者或有义务,是否符合《审核问答》的相关要求。请保荐人、发行人律师发表明确意见,并按照《监管规则适用指引——发行类第 2 号》规定,对股东情况进行补充核查,并提交专项说明。

对应回复情况简介:

(一)核查程序

保荐机构及发行人律师执行了以下核查程序......

2、取得了新国联及中信保诚出具的《声明承诺函》,并对新国联及中信保诚进行了访谈;

3、对照《审核问答》对发行人的对赌情况进行了对比分析;

4、取得发行人直接及间接自然人股东出具的确认函。自然人股东确认:“2010年 1 月 1 日至今未在证监会系统工作或担任过职务,不属于《监管规则适用指引——发行类第 2 号》规定的离职人员;持有发行人的股份为本人真实所有,不存在替他人代持的情形,不存在相关‘离职人员’利用原职务影响为本人谋取投资机会的情形,不存在利益输送情形”;

5、取得并查阅了直接及间接自然人股东出具的调查表,并对其进行了访谈;

6、查阅中国证监会、证券交易所、全国股转公司等证监会系统公开披露的离职、任职人员信息,与发行人各直接及间接自然人股东姓名进行交叉比对,并通过互联网其他公开信息、网络搜索等方式确认相关自然人股东最近十年内是否存在在证监会系统工作的情形......

总结:采纳股份在股东穿透核查中,采用了“一穿到底”的方式,通过取得发行人直接及间接自然人股东出具的确认函、网络核查等手段进行核查,实践中,绝大多数项目在向交易所反馈回复股东穿透核查问题中,并不会直接将其核查情况在公开披露的文件中予以列示,而是援引至发行人及各中介机构就股东核查事项另行出具的《专项核查报告》,而《专项核查报告》并不会对外公开披露。我们通过公开信息,依旧可以大致判断出企业选择的股东穿透核查方式。

四、股东人数穿透核查总结

通过查阅公开渠道检索到的股东人数穿透核查案例,我们发现较多拟上市企业选择了“一穿到底”的穿透核查方式,采取“一穿到底”方式似乎仍是大势所趋。

现实中,随着市场经济发展,员工持股成为企业谋求长远发展的重要手段之一,而企业实施员工持股后,员工持股平台穿透计算股东人数则很容易触及200人这一监管红线。而符合“员工持股计划”按1人计算股东人数的除外情形系近两年立法修改的结果,之前是需要穿透核查的,对应规则修改一定程度也体现了监管层面根据市场环境变更随之调整监管要求的理念和态度。

拟上市企业各自的情况都不相同,穿透核查的标准和方式并也并非一成不变,实际企业穿透核查中,拟上市企业可根据自身的具体情况、当时适用的法律法规、申报反馈时的审核监管态度等进行适当方式选择,及时处理。我们倡导以不刻意规避监管为前提,不同拟上市企业可确定最合适企业的股东人数穿透计算方式,当然,谨慎起见,也可选取“一穿到底”的标准尺度进行计算,避免对上市进程造成影响。

拟上市企业结合自身战略和发展状况,进行股权激励项目时,可能涉及股东人数超200人问题。企业IPO中,涉及的股东穿透核查,可能核查股份权属是否清晰、股东人数是否超200人、否存在三类股东、其份额持有人的适格性、突击入股、违规入股、是否存在证监系统人员入股等情形,具有一定的复杂性和平衡考量技术,建议拟上市企业遇到类似问题聘请我们专业机构来进行对应平衡和把握,也欢迎大家积极联系我们进行相关问题的交流和探讨。



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