2018年6月,深圳市发改委能源与循环经济处原处长李镭因受贿罪锒铛入狱,与一般受贿不同的是,李镭的受贿方式更为高明——通过收受股权,包括干股,从而获取巨额利益。
李镭先后利用职务便利帮助某科技公司、某环保公司向深圳市发改委成功申报政府扶持资金和政府投资项目,分别获得政府股权投资或产业扶持资金7500多万元和2700多万元。事后,他从某科技公司以1.5元每股的价格购入50万股原始股,从某环保公司收受干股50万股。据核算,李镭从这两笔股权交易中获利高达550万元。在收受某环保公司赠送的干股中,李镭又要求该公司股东代持并确认了相关事宜。办案人员通过股权投资协议这一关键证据,并突破多名股权行贿人,打造了李镭收受股权贿赂的完整证据链条,将一干人等绳之于法。
什么是干股
干股本质上是一种民间的说法。其实人们热议的“干股”在历史上曾出现过,就是晋商的身股制度。晋商的身股制度,又称做顶身股制度,是晋商票号中一种特有的组织管理模式及利润分红制度。身股制度在晋商的商业实践中也收到了很好的效果,对于掌柜等经营者具有极强的激励与约束作用,同时也使东家获得了极高的收益。身股制是山西商人首创,是由明代中期的东家和伙计合作经营的利润分配制中演变出来的,东家允许掌柜等人以个人劳动入股经营,也就产生了身股制。晋商企业的所有权和经营权分离开来,在明末清初已经在晋商中广泛流行。顶身股是指员工,即掌柜和伙友不出分文,以人身顶股,到账期却享有和东家银股同样的分红权利。
干股,在《现代汉语辞海》中的界定为:“不出股金,赚了分红而赔了不受损失的股份。”一些学者对于干股的表述如下:
干股是无偿赠与的股份,是企业奖对公司有特殊、突出贡献的员工,是基于员工的高级管理人员或技术骨干的身份,而赠与的一种股份;
干股又被称红股、技术股、贡献股,是指股东并未投入资本、参与经营、不担分担风险,却享有分红的特殊资本。
综上所述,一般认为干股就是不出资而能享受分红的股份。
在2007公布施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条中,具体针对利用干股受贿问题进行了规定:“干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人提供的干股的,以受贿论处。进行了股权转让登记,或者相关证据证明股份发生了实际转让的,受贿数额按转让行为时股份价值计算,所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额。”
此《意见》是属于两高的司法解释,具有普遍的优先适用效力的,其关于“干股型”受贿行为的解释,充分体现了干股的未出资而享有股权的这一显著特性,其获得方式一般为从公司或股东处得到的,干股股东享有的权益在公司法中也受保护,其法律依据则是我国公司法第三十五条,规定了股东的分红可以由全体股东约定不按照出资比例进行;其非法律性质的依据则是享有股权时所签订的赠股协议,因此,既然公司法在此条文中未做详细阐述,根据“法无禁止即自由”可以推定干股享有公司分红的情形在我国公司法中并不禁止。
笔者认为干股除了“未出资而获得”的特征外,还需具备以下几个要素。
股份价值必须真实存在
股份价值必须真实存在,即股份在公司中必须有对应的真实资本依托。某些请托方将空壳企业、公司的所谓“股份”、“分红权”送给收受方,而该企业或公司股份并无对应的真实资本。还有一种情况,公司主体或企业股份虽有真实的资本依托,但所谓“干股”部分却无真实对应资本,只是借“股份”、“分红”之名行给予钱财之实。尤其应当注意的是,这种情况要与《意见》第二条规定的“股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额”区别开来。尽管《意见》也是将后来分红为作为受贿数额,但前提是有资本依托的股份(干股)的存在,只不过并未实际转让而已,属于干股型受贿的第二种情况。在无真实资本依托的情况下,连股份都不存在,更谈不上《意见》规定的“干股”。
享有所有权或者真实股份对应的分红权
收受人获得的干股是只需具有分红权还是必须包括所有权抑或两者择其一即可的问题,理论界对此存在分歧。例如,有的观点认为,干股是指不投入股金,不参与经营,不承担风险,但对股份享有所有权并享受红利的股份,也称权力股。[1]也有观点认为,干股是无须支付对价的奖励股,只享有分红的权利,对股份本身不具有所有权。[2]还有学者认为,干股在刑法解释论上是指未出资而获得的股份,既可以是享有完全的股权而获得经济利益的干股,也可以是只享有获得红利的分红权而获得的经济利益的干股。[3]可见,学界既有赞成收受方对干股只享有分红权,也有认为必须同时具备所有权和分红权的,还有认为只要具备分红权或者所有权之一即可。笔者认为,只要有股份真实存在,收受方的分红也是在公司盈利时根据所占的股份份额来获得的经济利益,那么对干股所对应的股份仅仅享有分红权或者所有权就足够了。认为只享有分红权就无异于普通的受贿的说法明显不妥。因为分红多少,受贿数额的确定还需要根据所占股份(即使该股份所有权不属于收受人)的份额来确定财产性利益的价值,而不是如同一般受贿所直接收受的传统意义上的财物。其实,只要抓住我国将干股型受贿罪作为独立类型的缘由,就很容易得出正确的结论。干股型受贿罪的特殊性在于不是传统意义的财物,而是一种财产性利益,在确定受贿数额时必须根据股份的份额、价格等因素来认定。如若不需要根据股份的相关要素来确定财产性利益的价值,则将其归类为干股型受贿就多此一举了,相反可能导致认定错误,放纵犯罪。因此,我们不能因为出现了“股份”、“分红”的字样,就将其直接认定为干股型受贿,而应该考究股份是否真实存在,分红是否按照股份份额取得等因素来认定。
收受方不分担公司亏损
有观点认为,享有股份的分红权并不一定获利,可能还要承担公司亏损的责任,因此红利并不能作为受贿数额。笔者不敢苟同。干股受贿情形下分红权的实现,一般表现为分多分少或不分红的问题,不可能还存在分担公司亏损的义务。否则,如果公司常年亏损可能使获得股份的对应资本都被最终抵消,这不符合贿赂犯罪的主观目的,也不符合受贿罪权钱交易的本质。干股是“指不出股金,赚了分红而赔了不受损失的股份”。[4]换言之,收受方不投入股金、不参与经营、不承担责任,只享有权利,不承担义务。因此,从某种程度上说,干股受贿的分红权获得的经济利益,是确定的可得的利益。
干股的特点
干股的取得一般有如下特点:一、干股通常是基于赠与行为而获得;二、干股的取得时间并无要求;三、由于干股的获得是基于赠与行为,此赠与行为可以是附条件的赠与,所附条件在协议双方当事人之间产生约束力;四、干股的取得原因多样,既可能是因为技术或经营管理能力,也可能仅仅是公司单纯奖励等。
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